 Понятия «рейдер» и «рейдерство» пришли к нам из западной практики ведения бизнеса. В современных условиях под рейдерством понимается поглощение предприятия против воли его собственника или руководителя. Соответственно, людей, осуществляющих рейдерство по своей инициативе или по заказу, называют рейдерами. Например, в США рейдером именуют атакующую сторону в процессах слияний и поглощений. В западной прессе, например, компанию Microsoft называют рейдером по отношению к Yahoo!.
Ранее рейдером называли военный корабль, ведущий вдали от баз самостоятельные боевые операции главным образом по унитожению транспортных и торговых судов противника.
Можно выделить несколько видов рейдерства:
- «черное» — силовой, явно незаконный захват собственности;
- «белое» — когда поглощение компании происходит хоть и против воли собственника, но вполне законными средствами;
- «серое» — когда поглощение компании осуществляется внешне законными средствами, аналогичными методам «белого» рейдерства, но совокупность этих средств составляет схему, аналогичную методам «черного» рейдерства.
Основу «черного» рейдерства составляют криминальные методы, например подделка документов, шантаж, мошенничество и пр. В большом масштабе с этой проблемой столкнулись российские и украинские предприятия в период приватизации, когда дело могло дойти до физического захвата предприятия и его владельца.
Борьба с данным видом захвата собственности лежит, прежде всего, в рамках уголовного права. При этом высказывается мнение о необходимости четкого юридического определения рейдерства в уголовном законодательстве. Однако сделать это достаточно проблематично в связи с тем, что действия по захвату носят комплексный характер, т.е. каждое из них может образовывать состав отдельного преступления. Единственное, что их объединяет в случае рейдерства, — это цель, выражающаяся в незаконном завладении имуществом.
«Белое» рейдерство считается вполне нормальным явлением и рассматривается в какой-то степени как форма развития бизнеса. Иными словами, слияние и поглощение происходит в целях усиления конкурентной борьбы, завоевания рынка, освоения нового продукта, который может производить только крупная компания. При этом среди законных методов могут быть такие, как скупка определенного количества акций, достаточного для того, чтобы инициировать собрание акционеров и принять нужное решение (например, о смене руководства); скупка нескольких мелких задолженностей предприятия, а затем предъявление их к одновременной оплате и др.
Однако возможность любого вида рейдерства существует во многом благодаря пробелам в законодательстве. В связи с этим рассмотрим основные положения белорусского корпоративного права (в частности, вопросы создания, функционирования и ликвидации коммерческих организаций) на предмет выявления предпосылок рейдерских захватов и защиты от них доступными на сегодняшний день средствами.
Как известно, с принятием Декрета Президента Республики Беларусь от 16 января 2009 г. № 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования» (далее — Декрет № 1) значительно упрощен порядок регистрации юридических лиц. Одним из нововведений является отмена обязательного нотариального свидетельствования учредительных документов (их изменений и дополнений), а также отмена требования о присутствии учредителя (участников) юридического лица при подаче таких документов. Однако если в регистрирующий орган обращается не сам собственник, то соответствующая подпись на заявлении должна быть засвидетельствована нотариально.
Кроме этого, какое-то время требование о нотариальной форме сохранит свою актуальность в отношении изменений и дополнений учредительных договоров обществ с ограниченной (дополнительной) ответственностью, созданных до вступления в силу Декрета № 1. Поскольку учредительный договор является разновидностью гражданско-правового договора, соглашение о внесении в него изменений должно совершаться в той же форме, что и сам договор (п. 1 ст. 422 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК)).
При рассмотрении описанных выше методов рейдерства обращает на себя внимание тот факт, что одним из этапов является достижение каких-либо руководящих позиций в компании. Регулирование же процедур занятия руководящих должностей осуществляется преимущественно учредительными документами юридических лиц. Поэтому защищенность этих документов от подделки играет немаловажную роль в защите от рейдерства в целом. Однако в настоящее время решение о необходимости такой защиты принимают сами собственники.
Следует отметить, что рейдерским атакам больше других подвержены акционерные общества, поэтому вопросы безопасности в функционировании этих обществ связаны, прежде всего, с применением норм Закона Республики Беларусь от 9 декабря 1992 г. № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (с изменениями и дополнениями; далее — Закон о хозяйственных обществах).
Наибольший интерес для рейдеров в отечественных условиях могут представлять открытые акционерные общества, создаваемые в процессе приватизации. Такие общества могут занимать привлекательное положение в определенной отрасли, иметь собственные технологии, дорогостоящее оборудование, другое имущество, в том числе земельные участки.
Одним из способов установления контроля над акционерным обществом является скупка определенного количества акций, достаточного для принятия выгодных рейдеру решений (например, о переизбрании органов управления, отчуждение имущества и т.п.). В соответствии со ст. 43 Закона о хозяйственных обществах общее собрание участников хозяйственного общества признается правомочным (имеет кворум), если его участники обладают в совокупности более чем 50 % голосов от общего количества голосов, принадлежащих участникам хозяйственного общества, если учредительными документами хозяйственного общества не предусмотрено для кворума большее число голосов. Поэтому очевидно, что приобретение 50 % простых акций может серьезно повлиять на возможности по управлению обществом.
Справочно
Простая акция — ценная бумага, удостоверяющая право владельца на долю собственности акционерного общества при его ликвидации, дающая право ее владельцу на получение части прибыли общества в виде дивиденда и на участие в управлении обществом.
Привилегированная акция — ценная бумага, дающая право ее владельцу на получение дивиденда в качестве фиксированного процента, право на долю собственности при ликвидации общества и не дающая права голоса на участие в управлении обществом (пункт 1 ст. 3 Закона Республики Беларусь от 12 марта 1992 г. № 1512-XII «О ценных бумагах и фондовых биржах»).
Отсюда же вытекает и необходимость регулирования покупки большого количества акций.
В большинстве своем данные вопросы урегулированы Законом Республики Беларусь от 12 марта 1992 г. № 1512-XII «О ценных бумагах и фондовых биржах» (далее — Закон о ценных бумагах), Инструкцией о порядке совершения сделок с ценными бумагами на территории Республики Беларусь, утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 12 сентября 2006 г. № 112 (с изменениями и дополнениями; далее — Инструкция). В отношении акционерных обществ, созданных в процессе разгосударствления и приватизации, эти вопросы регулируются также Декретом Президента Республики Беларусь от 20 марта 1998 г. № 3 «О разгосударствлении и приватизации государственной собственности в Республике Беларусь».
В соответствии со ст. 38 Закона о ценных бумагах любое лицо, намеревающееся купить более 50 % акций предприятия-эмитента с правом голоса, обязано сделать предложение о скупке всех акций данного эмитента, обращенное ко всем акционерам, и сообщить об этом в центральный орган по антимонопольной политике Республики Беларусь либо в его территориальный орган, в частности в территориальный орган по ценным бумагам. Это требование детализируется в п. 18 вышеуказанной Инструкции. В частности, лицо, намеревающееся купить более 50 % простых (обыкновенных) акций одного эмитента от их общего количества либо пакет акций, в результате покупки которого будет владеть более 50 % простых (обыкновенных) акций одного эмитента от их общего количества, до такой покупки обязано опубликовать либо объявить иным образом, делающим его доступным неопределенному кругу лиц, текст предложения о скупке акций.
При этом согласно п. 1 ст. 12 Закона о ценных бумагах сделки по обращению ценных бумаг осуществляются только с участием профессионального участника рынка ценных бумаг. Пунктом 13 Инструкции определены обязанности профессиональных участников при регистрации сделок с ценными бумагами. Постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 12 мая 2009 г. № 65 к таким обязанностям была отнесена необходимость изучения профессиональным участником бизнес-плана при регистрации сделки по продаже акционерным обществом акций этого общества инвестору на условиях, предусмотренных бизнес-планом эмитента (абз. 4 п. 13 Инструкции).
Однако возникает вопрос, кто понимается в данном случае под инвестором? Любое лицо, намеревающееся приобрести акции? Или речь идет о приобретении определенного количества акций? Каким требованиям должен соответствовать такой бизнес-план?
Теоретически акционерное общество может разрабатывать бизнес-план для любого покупателя акций, вплоть до покупателя одной акции. Однако очевидно, что это целесообразно только при совершении сделок по отчуждению крупных пакетов акций. Причем еще более эффективной мерой может оказаться возложение обязанности на инвесторов предоставить акционерному обществу некий план по развитию общества, акции которого планируется приобрести.
Отметим также еще один момент, касающийся порядка определения количества приобретаемых акций. На сегодняшний день при приобретении одним лицом 50 % акций не учитываются акции, имеющиеся у аффилированных лиц. А ведь по сути это позволяет произвести скупку акций в обход требований законодательства о порядке приобретения большого количества акций.
В отношении приобретения акций аффилированными лицами Законом о хозяйственных обществах предусмотрена лишь их обязанность уведомлять хозяйственное общество о приобретении доли в уставном фонде (акций) этого общества не позднее 10 дней с даты ее (их) приобретения. Порядок же такого уведомления должен быть установлен самим обществом (ч. 7 ст. 56).
Вообще действенность института аффилированных лиц имеет существенное значение в рассмотрении способов защиты от рейдерства. Тем не менее некоторые положения Закона о хозяйственных обществах относительно аффилированных лиц носят в какой-то степени декларативный характер. Например, ч. 5 ст. 57 Закона о хозяйственных обществах предусмотрено, что сделка, в совершении которой имеется заинтересованность аффилированного лица хозяйственного общества и которая совершена с нарушением требований ст. 57 Закона, может быть признана судом недействительной. В то же время Законом о хозяйственных обществах не определено, кем могут быть заявлены указанные требования. В соответствии с п. 3 ст. 167 ГК требования о признании оспоримой сделки недействительной могут быть предъявлены лицами, указанными в ГК либо в ином законодательном акте, устанавливающем оспоримость сделки. В данной ситуации, по мнению Я. Функа , базируясь на ст. 5 ГК, можно применить по аналогии п. 2 ст. 167 ГК, т.е. любое заинтересованное лицо может обратиться в суд с целью признания указанных выше сделок оспоримыми. Причем под заинтересованными лицами автором подразумеваются именно участники хозяйственного общества, а не само общество, так как хозяйственное общество, являясь стороной соответствующей сделки, должно рассматриваться в качестве ответчика по признанию соответствующей сделки оспоримой, а совпадение в одном лице и истца, и ответчика недопустимо.
Интересно, что в Законе Российской Федерации от 24 ноября 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» иск о признании такой сделки недействительной может подать и само общество (п. 2 ст. 84). Однако в контексте ст. 84 речь идет, по всей видимости, об установлении факта ничтожности сделки, совершенной с нарушением требований законодательства.
В любом случае для обеспечения реальной возможности использовать механизм защиты интересов хозяйственных обществ необходимо более детальное освещение его в белорусском законодательстве.
Однако приобретение даже одной акции может сделать хозяйственное общество уязвимым, поскольку дает доступ к информации об этом обществе. Ведь в соответствии со ст. 64 Закона о хозяйственных обществах участникам хозяйственного общества, кроме случаев, установленных этим Законом, в порядке и объеме, определенных учредительными документами, при их обращении хозяйственное общество предоставляет также иную информацию, содержащуюся в его документах. Необходимо отметить, что на первоначальном этапе рейдер нуждается именно в такой информации.
Защита значимой информации может быть осуществлена с одной стороны в соответствии с законодательством, с другой — согласно локальным актам самого общества, если таковые разработаны.
Относительно законодательной защиты можно сказать следующее. Закон о хозяйственных обществах обязывает участников хозяйственного общества не разглашать конфиденциальную информацию о деятельности хозяйственного общества, полученную в связи с участием в хозяйственном обществе (ст. 13). Кроме этого, Законом о ценных бумагах предусмотрено, что ни одно лицо, которое в силу своего должностного положения получило доступ к конфиденциальной информации, относящейся к эмитенту или ценным бумагам, и которое может повлиять на рыночную стоимость ценной бумаги, не может использовать эту информацию для целей личной выгоды или для передачи ее третьим лицам, а также не может давать на основе этой информации советы третьим лицам по операциям с ценными бумагами (ст. 39). Тем не менее законодательством не разъяснено, какая информация является конфиденциальной и не может предоставляться участникам.
Безусловно, само общество может определить объем такой информации, исходя из норм ст. 64 Закона о хозяйственных обществах, ст. 140 ГК и Положения о коммерческой тайне, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 6 ноября 1992 г. № 670. Причем при разработке локального положения о коммерческой (служебной) тайне некоторые специалисты, например, М. Николаев , советуют учитывать возможные последствия, связанные не только с необходимостью предоставления такой информации в ходе осуществления предпринимательской деятельности работникам общества, но и его участникам. В этой же публикации М. Николаев обращает внимание, что сам факт отнесения какой-либо информации общества к конфиденциальной не должен рассматриваться в качестве безусловного основания для отказа в предоставлении такой информации участнику хозяйственного общества. Однако управленческий состав общества должен обеспечить возможность надлежащей защиты такой информации в случае ее предоставления под угрозой применения неблагоприятных последствий к субъекту, ставшему причиной ее разглашения. Причем возможность их применения должна иметь место не только в случае, когда этот субъект является участником общества в данный момент, но и даже после того как он утратил подобный статус по каким бы то ни было основаниям. Поэтому целесообразно также утверждение таких важнейших документов общества, как положение о предоставлении (раскрытии) информации и положение о коммерческой тайне общим собранием участников хозяйственного общества с закреплением за этим органом компетенции по внесению изменений в указанные локальные нормативные акты общества.
Таким образом, по мнению автора, с одной стороны, именно локальное нормотворчество позволит хозяйственному обществу и его управленческой команде чувствовать себя более защищенными при осуществлении предпринимательской деятельности, не оставаясь при этом инертными к тенденциям открытости и «прозрачности» в первую очередь для инвесторов; с другой стороны, необходимо дальнейшее развитие законодательства, регулирующего вопросы информационного обеспечения и предоставления информации хозяйственными обществами, с учетом активизации локального нормотворчества обществ по данному вопросу.
Относительно ответственности участников в случае злоупотребления предоставленным им правом доступа следует отметить, что в отношении разглашения коммерческой тайны предусмотрена как гражданская (в виде возмещения убытков), так и уголовная ответственность (ст. 255 Уголовного кодекса Республики Беларусь, которая применима в случае, если лицо, разгласившее соответствующие сведения, является или являлось работником соответствующей организации). Однако применить данные меры возможно, лишь если на предприятии созданы необходимые условия для обеспечения сохранности коммерческой тайны.
Обращаясь к стадии ликвидации, отметим, что здесь рейдеру необходимо, прежде всего, довести предприятие до ликвидации либо состояния банкротства, т.е. произвести отчуждение имущества, заключить заведомо невыгодные сделки, использовать кредиторскую задолженность и т.п.
Для предотвращения таких ситуаций предназначены нормы, касающиеся ответственности за преднамеренное, ложное банкротство. Так, например, существенное нововведение в этом направлении произведено с принятием Указа Президента Республики Беларусь от 6 апреля 2009 г. № 178, которым внесены изменения в Указ Президента Республики Беларусь от 12 ноября 2003 г. № 508 «О некоторых вопросах экономической несостоятельности (банкротства)». С вступлением в силу данных изменений к субсидиарной ответственности по обязательствам юридического лица можно будет привлечь не только собственников его имущества, учредителей (участников), других лиц, имеющих право давать обязательные для должника указания либо имеющих возможность иным образом определять его действия, которые являются таковыми на момент рассмотрения дела о банкротстве, но и тех, которые к этому времени уже не являются собственниками имущества должника либо выбыли из состава участников (учредителей) должника, прекратили трудовые отношения с ним, утратили право давать обязательные для должника указания либо иным образом определять его действия. При этом иски к ним о привлечении к субсидиарной ответственности также могут предъявляться в течение 10 лет с момента возбуждения дела о банкротстве в хозяйственный суд, рассматривавший дело о банкротстве.
Что касается ликвидации без применения процедуры банкротства, то ч. 3 ст. 26 Закона о хозяйственных обществах и ст. 62 ГК предусмотрена возможность обращения взыскания после ликвидации юридического лица на имущество, которое в целях избежания ответственности перед кредиторами было передано другому лицу или иным образом была намеренно скрыта хотя бы часть этого имущества. Специальных сроков для предъявления таких требований не установлено, поэтому можно сделать вывод, что применимы общие сроки исковой давности (гл. 12 ГК).
Кроме того, следует обратить внимание на тот факт, что в случае, если имеющиеся у ликвидируемого хозяйственного общества денежные средства недостаточны для удовлетворения требований кредиторов, ликвидационная комиссия (ликвидатор) осуществляет продажу имущества хозяйственного общества с публичных торгов в порядке, установленном для исполнения судебных решений (ч. 2 ст. 26 Закона о хозяйственных обществах и п. 3 ст. 59 ГК). Однако порядок проведения таких торгов установлен как хозяйственно-процессуальным, так и гражданско-процессуальным законодательством. Каким именно порядком руководствоваться в данном случае, законодательством не разъяснено. Вместе с тем ясность в этом вопросе влияет на возможность признания впоследствии данных торгов недействительными.
С.И. Ерошина,
юрист
Источник http://peomag.by/ |
